Sûretés et procédures collectives
CUP 100
Le premier exposé a pour titre la loi sur les sûretés financières et la compensation. Cette loi qui modernise considérablement le régime du gage portant sur des actifs financiers – instruments financiers et dépôts en compte bancaire – et qui consacre dans une large mesure la cession fiduciaire portant sur de tels actifs, modifie également, sous le vocable de netting, le régime de la compensation. Eu égard à l’importance de l’institution ainsi revisitée, c’est sous le seul angle de la compensation que les auteurs ont choisi d’aborder la loi sur les sûretés financières.
Le second exposé a pour ambition de donner un aperçu d’ensemble du régime juridique applicable aux sûretés personnelles dites faibles : droit commun, clauses abusives, cautionnement à titre gratuit dans le Code civil, sûretés personnelles dans la loi sur le crédit à la consommation, mesures de clémence à l’occasion de la faillite ou du règlement collectif de dettes du débiteur garanti.
Le troisième exposé développe de façon détaillée, en ce compris les aspects procéduraux, la situation du failli et des débiteurs « collatéraux » que sont son conjoint et ses cautions au regard du sort que leur réserve la loi sur les faillites. Y sont également abordées les nouvelles dispositions destinées, théoriquement du moins, à protéger le domicile de l’indépendant.
Le quatrième exposé se veut l’écho de plusieurs évolutions récentes dans le droit de l’insolvabilité : responsabilité aggravée des dirigeants de sociétés pour certaines dettes sociales et fiscales, sort des contrats en cours au jour de la faillite, dettes de la masse, responsabilité des mandataires de justice, mécanismes conventionnels permettant d’échapper au concours, concordat et réforme en cours sur la continuité des entreprises.
Le cinquième et dernier exposé a pour thème les nouvelles dispositions qui régissent la liquidation des sociétés, s’agissant notamment du liquidateur et de sa désignation, de l’information du tribunal de commerce et des créanciers ainsi que de la procédure elle-même.
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Spécifications
- Éditeur
- Anthemis
- Auteur
- Cédric Alter, Christine Biquet-Mathieu, Pierre Cavenaile, Thierry Cavenaile, Vanessa de Francquen, Michèle Grégoire, Sandra Notarnicola, Alain Zenner,
- Collection
- Commission Université-Palais (CUP)
- Langue
- français
- Catégorie (éditeur)
- Droit > Droit judiciaire
- Code publique Onix
- 06 Professionnel et académique
- Date de première publication du titre
- 01 janvier 2008
- Type d'ouvrage
- Monographie
Livre broché
- Date de publication
- 01 janvier 2008
- ISBN-13
- 978-2-87455-084-3
- Ampleur
- Nombre de pages de contenu principal : 272
- Code interne
- 978-2-87455-084-3
- Format
- 16 x 24 cm
- Poids
- 438 grammes
- Prix
- 66,50 €
- ONIX XML
- Version 2.1, Version 3
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Sommaire
Table des matières
1
La loi sur les sûretés financières et la compensation . . . . . . 7
Michèle GRÉGOIRE doyenne de la Faculté de droit de l'U.L.B., avocate
Vanessa DE FRANCQUEN collaboratrice scientifique à l'U.L.B., avocate
SECTION 1
Régime de la compensation dans le cadre de la loi sur les sûretés financières . . 8
A. La notion de netting revisitée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
B. Les conditions d'opposabilité aux tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
C. Que visent les termes de l'article 14 « Nonobstant toute cession des droits sur lesquels [les conventions de netting] portent » ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
SECTION 2
Les clauses conventionnelles de netting confrontées aux dispositions protectrices des droits des consommateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Conclusion . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2
La protection des sûretés personnelles dites faibles - Le point après la loi du 3 juin 2007 sur le cautionnement à titre gratuit . . . . . . . . . . . . . . . 23
Christine BIQUET-MATHIEU professeur ordinaire à l’U.Lg. avec la collaboration de Sandra NOTARNICOLA assistante à l’U.Lg., avocate
1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
CHAPITRE 1
Les sûretés consenties en garantie de la dette d’autrui . . . . . .. . . 24
2. Rappel de quelques principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Section 1
Le cautionnement .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3. Caractère accessoire et opposabilité des exceptions. . . . . . . . 25
4. Trois bénéfices auxquels il est le plus souvent renoncé . . . . . . 26
5. Bénéfice de discussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
6. Bénéfice de division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
7. Bénéfice dit de subrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Section 2
La solidarité sûreté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
8. Le codébiteur solidaire garant . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 28
9. Confusion autour du rôle assumé par le codébiteur solidaire . . . . . . . . . . . . . 28
10. Solidarité et ouverture de crédit cadre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
11. Nécessité d’identifier le rôle assumé par le codébiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
12. L’engagement du codébiteur solidaire garant demeure régi par les règles de la solidarité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Section 3
La garantie autonome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
13. Garantie autonome versus cautionnement . . . . . . . 33
Section 4
La sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’autrui . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
14. Le mal nommé « cautionnement réel » n’est pas un cautionnement . . . . . . . 34
15. Opposabilité des exceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
16. Recours après paiement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
17. Selon la Cour de cassation, application par analogie des règles du cautionnement dans la mesure où elles sont compatibles avec la nature du « cautionnement réel » . . . . . . . . . . 36
Section 5
La théorie des clauses abusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
18. Le contexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
19. La théorie des clauses abusives est également applicable au contrat de sûreté . . . 37
20. À condition qu’il soit conclu entre un consommateur et un professionnel . . . . . . . . . 39
21. Notion de clause abusive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
22. Illustrations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
CHAPITRE 2
Les dispositions spécifiques au cautionnement à titre gratuit insérées dans le Code civil .42
23. La loi du 3 juin 2007 relative au cautionnement à titre gratuit . . . . . . . . . . . 42
Section 1
Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
24. Contrats conclus après le 1er décembre 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
25. Cautionnement à titre gratuit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
26. Quid des sûretés personnelles consenties sous une autre forme que le cautionnement ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
27. « Cautionnement » d’origine conventionnelle et non d’origine légale . . . . . 44
28. Quid des tiers garants réels ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
29. Notion de gratuité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
30. Cautionnement à titre gratuit émanant d’une personne physique . . . . . . . . . 51
31. Cautionnement consenti à un vendeur au sens de l’article 1er L.P.C. . . . . . 51
32. Peu importe la qualité du débiteur principal et la nature de la créance garantie dans son chef . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Section 2
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
33. Des conditions de validité supplémentaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
34. L’absence de disproportion manifeste érigée en condition de validité . . . . . 53
35. Un écrit distinct de celui qui constate l’obligation garantie . . . . . . . . . . . . . . 54
36. Mentions obligatoires, spécialement une mention manuscrite . . . . . . . . . . . . 55
Section 3
Objet . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
37. Interdiction du cautionnement visant à garantir toutes dettes présentes et futures ? . .. . 57
38. Un cautionnement qui doit être contractuellement limité quant à son montant. . . . . 59
39. Le montant maximum indiqué dans la mention manuscrite couvre aussi les intérêts (éventuellement) dus par le débiteur garanti . . . . . . . . . . . 59
40. Lorsque l’obligation garantie est « déterminée », le montant du capital garanti ne peut pas être majoré de plus de 50 % en vue de la couverture des intérêts dus par le débiteur garanti . . . . . . . . . . . 61
41. Les intérêts moratoires dus par la caution à raison de sa propre défaillance . 62
42. Lorsque l’obligation garantie est « déterminée », est-il permis de réclamer à la caution d’autres accessoires (que les intérêts) dus par le débiteur principal ? . . . . . . . . . . . . . . . 62
Section 4
Durée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
43. La durée du cautionnement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
44. Lorsque l’obligation principale est à durée indéterminée, la durée du cautionnement est légalement limitée à cinq ans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
45. Du fait de la limitation à cinq ans de son engagement, la caution qui garantit un contrat à durée indéterminée ne dispose plus de la faculté de résiliation unilatérale inhérente aux contrats à durée indéterminée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
46. Signification de la durée maximale de cinq ans assignée au cautionnement d’un contrat à durée indéterminée ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
47. Même lorsqu’il garantit un contrat à durée déterminée, le cautionnement doit être contractuellement limité dans le temps. . . . . . . . 66
48. Signification de la durée conventionnellement assignée au cautionnement d’un contrat à durée déterminée ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Section 5
Information en cours de contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
49. Information en cas d’exécution régulière du débiteur principal. . . . . . . . . . . 68
50. Information en cas d’inexécution du débiteur principal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Section 6
Protection des héritiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
51. Deux mécanismes de protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
52. Une division impérative de la dette de cautionnement entre les héritiers . . . . . . . 70
53. Limitation de la dette de cautionnement à ce qui a été recueilli dans la succession . . . . 70
54. Cautionnement d’une ouverture de crédit revolving . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
CHAPITRE 3
La protection des sûretés personnelles en matière de crédit à la consommation . . . . . . 72
55. Des dispositions spécifiques en matière de crédit à la consommation . . . . . . . . . . . . 72
Section 1
Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
56. Sûretés personnelles et pas uniquement cautions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
57. Quid des tiers garants réels ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
58. Sûreté personnelle ayant la qualité de consommateur . . . . . . . . . . . . . . . . 73
59. Sûreté personnelle consentie en garantie d’un crédit régi par la loi sur le crédit à la consommation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Section 2
Aperçu des protections spécifiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
60. Obligation pour le prêteur de s’enquérir de la solvabilité de la sûreté personnelle pressentie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
61. Nécessité d’une demande expresse et préalable de la sûreté personnelle si le document destiné à constater son engagement lui est transmis à son domicile pour signature ? . .. 75
62. Remise préalable d’un exemplaire du contrat de crédit garanti. . . . . . . . . . . 77
63. Prohibition des sûretés personnelles visant à garantir toutes dettes présentes et futures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
64. Le montant garanti et les éléments de la créance garantie . . . . . . . . . . . . . . . . 78
65. Lorsqu’elle garantit un contrat de crédit à durée indéterminée, la sûreté personnelle ne peut s’engager que pour une durée de cinq ans maximum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
66. Information préalable au sujet de toute modification apportée au contrat de crédit initial . 80
67. Information au sujet des facilités de paiement accordées . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
68. Information au sujet des retards de paiement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
69. Nécessité d’un retard de paiement avéré dans le chef du débiteur avant de pouvoir agir contre la sûreté personnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
CHAPITRE 4
Le sort des tiers garants en cas de faillite ou de règlement collectif de dettes du débiteur garanti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
70. Une certaine harmonisation du sort des sûretés personnelles en cas de faillite et de règlement collectif de dettes du débiteur garanti . . . . . . . . . . 83
Section 1
Principe – Absence d’extension de la « décharge » aux tiers garants . . . . . . . . 83
71. Dissociation du sort des sûretés personnelles de celui du failli ou du médié. . . . . . . . . . . 83
72. Dissociation du sort des tiers garants réels de celui du failli ou du médié. . . . . . . . . 84
Section 2
Sauf pour le conjoint personnellement obligé à la dette du failli . . . . . . . . . . . . . 85
73. Extension automatique de l’excusabilité au conjoint personnellement obligé à la dette de son époux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
74. Une mesure qui n’a pas pour objectif de protéger le conjoint mais uniquement le failli déclaré excusable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
75. Une mesure disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi . . . . . . . . . . 87
76. Cumul des possibilités de décharge pour le conjoint qui s’est engagé comme sûreté personnelle à titre gratuit du failli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Section 3
Sauf en cas de règlement collectif de dettes débouchant sur un plan amiable . . 88
77. Les remises accordées au médié dans le cadre d’un plan amiable profitent également aux tiers garants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
78. Des remises sous condition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
79. Contrairement aux remises, le rééchelonnement ne profite pas aux tiers garants . . . . 89
80. Une extension critiquable de l’article 1287 du Code civil. . . . . . . . . . . . . . . . 90
Section 4
Une possibilité de décharge autonome pour les sûretés personnelles à titre gratuit . . . . . . 90
81. Une possibilité de décharge autonome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
82. En cas de faillite ou règlement collectif de dettes, même virtuel, du débiteur garanti . . . . 91
83. Au profit des sûretés personnelles à titre gratuit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
84. Sûretés personnelles et pas uniquement cautions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
85. Sûretés personnelles d’origine conventionnelle et non d’origine légale . . . . . . . . . . 92
86. Quid des tiers garants réels ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
87. Notion de gratuité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
88. Peu importe la nature de la créance garantie dans le chef du débiteur garanti . .. . . 95
89. Peu importe la qualité du créancier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
90. Décharge uniquement dans la mesure où l’engagement de la sûreté personnelle apparaît disproportionné . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
91. Une possibilité de décharge superfétatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Section 5
Suspension des voies d’exécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
92. Une suspension des voies d’exécution à géométrie variable . . . . . . . . . . . . . . 97
93. En cas de faillite, une suspension liée au jugement déclaratif de faillite . . . . . . . . . . . 97
94. En cas de règlement collectif de dettes, une première mesure de suspension liée à la décision d’admissibilité mais très limitée dans le temps . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 98
95. En cas de règlement collectif de dettes, une seconde mesure de suspension liée à la déclaration ou à la demande de la sûreté personnelle à titre gratuit. . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
96. S’il était permis de rêver… . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
3
La situation du débiteur failli, du conjoint et des cautions dans la loi du 8 aout 1997 sur les faillites . . . . . . . . . . . 101
Pierre CAVENAILE avocat
Thierry CAVENAILE avocat
Avant-propos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
SECTION 1
L’excusabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
A. Préambule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
B. L’excusabilité, rappel historique . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
C. Évolution de la notion d’excusabilité de la loi du 8 août 1997 à la loi du 27 juillet 2005 . . 105
1. À l’origine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2. L’excusabilité revue et corrigée par la Cour d’arbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . 108
D. L’excusabilité posthume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
E. Des effets de l’excusabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
F. La procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
G. La demande d’excusabilité et les faillites clôturées avant le 1er janvier 1998 . . 118
SECTION 2
Le sort du conjoint du failli après excusabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
A. Situation du conjoint du failli dans le cadre de la loi du 8 août 1997 sur les faillites . . . . . 120
B. Le sort du conjoint du failli dans le cadre de la loi de réparation du 4 septembre 2002 . . 121
C. Le sort du conjoint du failli après l’entrée en vigueur de la seconde loi de réparation du 2 février 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
SECTION 3
Le sort de la sûreté personnelle à titre gratuit après faillite du débiteur principal. Aspects procéduraux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
A. Origine de la décharge : de la loi du 8 août 1997 à la loi du 20 juillet 2005 . . . . 126
B. La procédure de décharge sous l’empire de la loi du 20 juillet 2005 . . . . . . . 131
SECTION 4
La sacralisation du domicile de l’indépendant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
A. Protection du domicile de l’indépendant (articles 72 à 83 de la loi du 25 avril 2007) . . . . 144
B. Biens visés par la loi du 25 avril 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
C. Conditions pour prétendre à l’insaisissabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
4
Évolutions récentes en droit de l’insolvabilité. . . . . . . . . 151
Alain ZENNER avocat
Cédric ALTER assistant à l’U.L.B., avocat
Introduction . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
SECTION 1
Responsabilité aggravée des dirigeants de sociétés pour certaines dettes sociales et fiscales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
A. Précompte professionnel et T.V.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
B. O.N.S.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
SECTION 2
Curateurs et contrats en cours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
A. Le droit antérieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
B. L’article 46 de la loi du 8 août 1997 . .. . . . . . . . . . . 159
C. L’arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
D. La doctrine et la jurisprudence postérieures à l’arrêt du 24 juin 2004 . . . . . . 166
E. La modification de l’article 46 L.F. par la loi du 15 juillet 2005 . . . . . . . . . 172
F. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
SECTION 3
Dettes de la masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
A. L’abstention fautive du curateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
B. L’acte positif constituant une faute quasi délictuelle du curateur . . . . . . . . . . . 177
C. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
SECTION 4
Responsabilité des mandataires de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
A. Les règles gouvernant la responsabilité civile des mandataires de justice . . . . . 179
1. Articles 1382 et s. – Rappel des principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
2. Exercice et extinction de l’action civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
a) Mise en cause de la responsabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
b) Patrimoine responsable : débiteur et/ou mandataire de justice ? . . . . . . . . . . . . . . . . 181
c) Conjugaison verticale de responsabilité – responsabilité de l’État . . . . . . . . . . . . . . . 181
d) Collège de mandataires de justices – responsabilité solidaire ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
e) Décharge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
f) Prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
g) Tribunal compétent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
B. Le contrôle des mandataires de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
1. En matière de faillites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
a) Vue générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
b) Actes soumis à autorisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
c) Remplacement, omission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
2. En matière de concordat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
SECTION 5
Mécanismes conventionnels permettant d’échapper au concours . . . . . 189
A. Évolution générale – principe d’égalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
B. Cantonnement amiable et affectation de compte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
2. L’apport de l’arrêt de la Cour de cassation du 2 février 2007 . . . . . . . . . . . 197
3. La jurisprudence postérieure à l’arrêt du 2 février 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . 199
SECTION 6
Du concordat à la continuité des entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
A. L’échec (relatif) du concordat et la confection de l’avant-projet de loi relative à la continuité des entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
B. Exposé synthétique du nouveau régime en projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
C. Protection renforcée des droits des créanciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
D. Amendements souhaitables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
1. La notion de concours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2. Les contrats en cours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
3. Les désignations de mandataires de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
5
La loi du 2 juin 2006 modifiant le Code des sociétés en vue d’améliorer la procédure de liquidation ou la liquidation placée sous surveillance . . . . . . . . . . . 215
Philippe JEHASSE avocat, collaborateur scientifique à l’U.Lg.
Brève introduction historique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
Vue d’ensemble de la loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
SECTION 1
Le mode de désignation du liquidateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
A. Le régime antérieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
1. Le liquidateur désigné statutairement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
2. Le liquidateur désigné par l’assemblée générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
3. Le liquidateur désigné par le tribunal de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
4. Le liquidateur de plein droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
B. Le nouveau régime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
1. Présentation sommaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
2. Champ d’application de la nouvelle disposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
3. Précisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
4. Questions particulières de procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
a) Que faut-il entendre par organe compétent de la société ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
b) Qu’entend-on par état comptable de l’actif et du passif ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
c) Délai endéans lequel le tribunal de commerce doit statuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
d) Le liquidateur dont la nomination n’est pas confirmée par le tribunal de commerce dispose-t-il d’une voie de recours ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
5. Sort des actes accomplis par le liquidateur entre le moment de sa désignation par l’assemblée générale et la confirmation ou le rejet de cette désignation par le tribunal de commerce territorialement compétent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
SECTION 2
La personne du liquidateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
A. Le régime antérieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
B. Le nouveau régime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
1. Les personnes automatiquement exclues de la fonction de liquidateur . . . 236
2. Les personnes dont la nomination en tant que liquidateur doit être homologuée par le tribunal de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
3. Les garanties de probité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
SECTION 3
L’information du tribunal de commerce et des créanciers . . . . . . . . . . . . . 240
A. Le régime antérieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
B. Le nouveau régime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
1. Le dossier de la liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
2. Les états détaillés de la liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
SECTION 4
La clôture de la liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
A. Le régime antérieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
B. Le nouveau régime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
1. Présentation sommaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
2. Quand le tribunal de commerce doit-il être saisi ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
3. Quelle est la portée du contrôle juridictionnel ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
4. Quelle est la sanction du non-respect de cette formalité ? . . . . . . . . . . . . . . 247
5. Qu’en est-il de la dissolution et de la clôture de la liquidation en un seul acte ? . .. . . 248
6. Répartitions provisionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
SECTION 5
Le droit transitoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
A. Présentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
B. Précisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
C. Éléments de procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
SECTION 6
La nature du mandat du liquidateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257